L'analisi dell'istituto della confisca e, soprattutto, il tentativo di un approccio sistematico a tale istituto, si scontrano con la disciplina generale prevista dall'art. 240 c.p., espressione di una irrisolta tensione tra l'archetipo della misura di sicurezza e quello della sanzione, e di una disciplina speciale che ne disarticola i caratteri concettuali comuni.
Per quanto attiene il “sistema 231”, la confisca torna in parte al suo originario paradigma sanzionatorio (seppure ne venga ribadito il carattere polimorfo, contemplando modelli di provvedimento ablatorio sganciati dalla commissione di un illecito proprio dell'ente ovvero aventi ad oggetto il prodotto diretto di un'attività certamente lecita). Gli artt. 9, comma 1, lett. c), e 19 prevedono infatti l'istituto della confisca sanzione, avente ad oggetto il prezzo o il profitto del reato, salvi i diritti dei terzi acquisiti dai terzi in buona fede.
L'art. 15, comma 4, prevede invece un'ipotesi di confisca sanzione-sostitutiva, in virtù della quale, nel caso di commissariamento dell'ente ( in sostituzione della correlativa sanzione interdittiva, che determinerebbe un'interruzione di servizio pubblico o di pubblica necessità ovvero un rilevante impatto su livelli occupazionali), il profitto derivante dalla prosecuzione dell'attività deve essere confiscato.
Le ipotesi di confisca, obbligatoria e di valore, laddove tutto ciò che deve essere obbligatoriamente confiscato può essere fatto anche per equivalente, sono invece costituite dai casi previsti dall'art. 322-ter c.p., interpolato nel tessuto del codice penale dall'art. 3, legge 300/2000.
Vi sono tuttavia inclusi una serie di reati che consentono l'applicazione del provvedimento ablatorio anche in virtù del d.lgs. 231/01. Sul piano generale, questo sarà astrattamente ammissibile per i reati di cui agli artt. 24 e 25, che prevedono reati presupposto certamente rientranti nell'ampia previsione dell'art. 322-ter c.p., così come integrato dall'art. 640-quater c.p. Per essi, si pone la possibilità, dell'operare di entrambi i tipi di confisca, quando essa abbia ad oggetto il prezzo del reato. In tali casi la confisca sarà obbligatoria e possibile anche per equivalente.
Una simile simmetria si ripropone solo in parte qua allorché oggetto della confisca debba essere il profitto del reato. Confisca obbligatoria per entrambi gli statuti normativi, ma che può essere disposta per equivalente ex art. 322-ter solo per i casi di corruzione attiva ovvero per quelli compresi nella previsione dell'art. 640-quater. La conseguenza sarà che l'unica forma di confisca del profitto per equivalente possibile allorché si sia in presenza di reati riconducibili alle previsioni della corruzione passiva, concussione, malversazione a danno dello Stato, indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato sarà quella, nei confronti dell'ente, prevista dall'art. 19, d.lgs 231/2001.
di Paolo Ielo
Pubblicato su gentile concessione www.rivista231.it (4/2011)
